El derecho aplicable al fondo de la controversia, según la Ley 708 de Conciliación y Arbitraje boliviana: perspectivas para su reforma

 

José Manuel Canelas (LL.M.)

Prof. U. Católica / Abog. en Guevara & Gutiérrez S.C.

              

Recientemente,  a través de la Comisión de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional en Bolivia, conocimos que la Procuraduría General del Estado boliviano está explorando la posibilidad de una reforma a la Ley 708 de Conciliación y Arbitraje que, junto a la Ley de Inversiones y la denuncia de los tratados de protección de inversiones del país, fueron impulsados durante la administración del ex presidente Morales.

Esta sería una buena oportunidad para mejorar y modernizar esta ley de gran trascendencia para la inversión extranjera y las transacciones comerciales, entendidas como mecanismos de desarrollo económico.

Un asunto importante en el que se puede avanzar, y que suele ser pasado por alto, es el referente al derecho aplicable al fondo de una controversia y a la cláusula arbitral: según el derecho boliviano ¿están los árbitros facultados a aplicar un derecho pactado por las partes, y en qué casos? ¿Y qué sucede si en un litigio internacional no es claro cuál es ese derecho? Estas y otras interrogantes deben ser respondidas por las denominadas normas de derecho internacional privado, que en nuestro caso son ajenas o insuficientes.

En términos generales, la Ley 708 parece favorecer la posibilidad de que los árbitros puedan utilizar una ley o una norma de derecho aplicable al fondo del conflicto que haya sido pactada por las partes o que no sea estrictamente nacional, en el marco de la autonomía de la voluntad y los límites impuestos por normas imperativas y el orden público, aunque tal libertad se encuentra taxativamente vetada en el caso del arbitraje de inversiones.

En nuestra opinión, tal previsión de libertad no es clara y requiere de un tratamiento más preciso. Así también, abogamos por el respeto de la libertad contractual en los arbitrajes de inversiones.

En el caso de estos últimos, los arts. 131(2)(IV) y 133(3) prohíben la aplicación de otra norma que no sea el derecho boliviano, cualquiera sea la naturaleza del arbitraje.

Para los demás casos, puede concebirse la libertad contractual si se lee el artículo 3(11) y 40(1) en conjunto: el primero prevé que el árbitro y el conciliador deben “actuar con arreglo a lo dispuesto a la Ley y otras normas jurídicas”; el segundo establece que el “Arbitraje en Derecho es aquel en el que (…) el Árbitro Único o el Tribunal Arbitral debe resolver la controversia aplicando estrictamente la norma jurídica pertinente al caso, para fundamentar su decisión.” [1]

Si hacemos una lectura paralela de algunos de los artículos citados, podemos comparar cómo el legislador deja abierta la posibilidad de la autonomía de la voluntad en el caso del arbitraje comercial, y la cierra en el arbitraje de inversiones:

Arbitraje de Inversiones

Arbitraje Comercial

Art. 131(2)(IV): El Árbitro Único o el Tribunal Arbitral, aplicará la Constitución Política del Estado, leyes y normas del Estado Plurinacional de Bolivia, para decidir sobre el fondo de la controversia.

Art. 40(1): (…) el Árbitro Único o el Tribunal Arbitral debe resolver la controversia aplicando estrictamente la norma jurídica pertinente al caso, para fundamentar su decisión.

Art. 133(3): El Tribunal Arbitral aplicará la Constitución Política del Estado, leyes y normas del Estado Plurinacional de Bolivia, para decidir sobre el fondo de la controversia.

Art. 40(1): (…) el Árbitro Único o el Tribunal Arbitral debe resolver la controversia aplicando estrictamente la norma jurídica pertinente al caso, para fundamentar su decisión.

Ahora bien, además de que el art. 40 no es suficientemente preciso a la hora de permitir la autonomía de la voluntad en la elección del derecho aplicable al fondo del contrato,  omite  mencionar los siguientes asuntos:

  • Qué sucede si las partes guardan silencio respecto a este asunto en un contrato internacional.
  • Si el tribunal está facultado a aplicar leyes no estatales, usos y costumbres, y principios generales del derecho.
  • Si el tribunal estaría obligado a usar un derecho estatal sobre conflicto de leyes para determinar el derecho aplicable

Este tema ha sido resuelto en mayor o menor medida por otros instrumentos sobre la materia. Por ejemplo, la Ley  Modelo  de  la  CNUDMI sobre  Arbitraje  Comercial Internacional establece, en su art. 28, que:

 “[e]l tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. (…) Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables. (…) En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso.”

Por su parte, el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (revisado en 2010) establece lo siguiente:

Art. 35: “El tribunal arbitral aplicará las normas de derecho que las partes hayan indicado como aplicables al fondo del litigio. Si las partes no indican las normas de derecho aplicables, el tribunal arbitral aplicará la ley que estime apropiada.”

Asimismo, el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur ofrece la siguiente redacción:

“Artículo 10: Derecho aplicable a la controversia por el tribunal arbitral

Las partes podrán elegir el derecho que se aplicará para solucionar la controversia en base al derecho internacional privado y sus principios, así como al derecho del comercio internacional. Si las partes nada dispusieren en esta materia, los árbitros decidirán conforme a las mismas fuentes.”

De forma igualmente significativa, citamos el art. 21 del Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional:

Normas jurídicas aplicables al fondo:

1 Las partes podrán acordar libremente las normas jurídicas que el tribunal arbitral deberá aplicar al fondo de la controversia. A falta de acuerdo de las partes, el tribunal arbitral aplicará las normas jurídicas que considere apropiadas.

2 El tribunal arbitral deberá tener en cuenta las estipulaciones del contrato celebrado entre las partes, si lo hubiere, y cualesquiera usos comerciales pertinentes. (…)

Un asunto importante que surge de estas variantes son los métodos denominados como voie indirecte y voie directe. Mediante el primero, el tribunal puede determinar el derecho aplicable en el sentido señalado en la Ley Modelo de la CNUDMI, argumentando mediante las reglas de Derecho Internacional Privado cuál es la ley aplicable al fondo de la controversia. Mediante el segundo, el tribunal puede determinar el derecho aplicable en el sentido señalado por el reglamento de la CNUDMI, no estando obligado a fundamentar su decisión en base a una norma que resuelva el conflicto de leyes, sino que puede resolver de manera directa sobre la ley aplicable que estime más conveniente según el caso. “En la aplicación de este mecanismo, el árbitro probablemente también considerare determinados principios del derecho internacional privado, al menos en su fuero interno, pero sin la obligación de proporcionar una explicación o base legal al respecto”[2]. La diferencia entre la Ley Modelo de la CNUDMI (con enmiendas del 2006) y el Reglamento de Arbitraje de la misma entidad (revisada el 2010) podrían ser una evidencia de una tendencia en favorecer el método directo,  el cual ha sido asimismo adoptado en otros instrumentos, como el citado reglamento de la CCI (2017).

Otro asunto importante que debe tomarse en cuenta es que, como lo prevé por ejemplo la Ley Modelo de la CNUDMI, el tribunal pueda aplicar al fondo del litigio no solamente una determinada ley de un Estado, sino también normas no estatales, como los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales, la Lex Mercatoria, o la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías (cuando un Estado no es miembro, por ejemplo). Esto es casi una regla general en materia de arbitraje de inversiones, y así lo establece el Convenio del CIADI al utilizar el término “normas de derecho”, en lugar de “ley” u otros términos equiparables:

Art 43: “El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes.”

Para mayor desarrollo sobre la actual tendencia de profundizar la libertad contractual en la elección del derecho aplicable, pueden consultarse los Principios de La Haya sobre la Elección del Derecho Aplicable en Materia de Contratos Comerciales Internacionales, y la reciente Guía de la OEA sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Comerciales Internacionales en las Américas.

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[1]Nótese adicionalmente el art. 54:

Artículo 54°.- (Sede del arbitraje)

  1. El arbitraje nacional tendrá como sede el Estado Plurinacional de Bolivia sometido a la normativa boliviana. Las partes podrán acordar la celebración de audiencias y otras diligencias fuera del territorio del Estado Plurinacional de Bolivia.
  2. Si las partes acuerdan en la cláusula arbitral o convenio arbitral, que el arbitraje tenga una sede distinta a la del Estado Plurinacional de Bolivia, será considerado como arbitraje internacional sometido a la normativa que acuerden las partes, siempre y cuando no vulneren la Constitución Política del Estado y la Ley.

Esta disposición parece autorizar a las partes acordar la ley aplicable al acuerdo o cláusula arbitral (si estas determinan una sede fuera de Bolivia). Debido a que no hace una clara referencia a la ley sustantiva aplicable al fondo de la controversia, a la que nos referimos en este artículo, no ha sido considerado en el mismo (opinión del Autor).

[2] Guía de la OEA sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Comerciales Internacionales en las Américas, p 85 (traducción propia)

  • Jun 10, 2020
  • by José Manuel Canelas

IMPLEMENTACIÓN DE MEDIDAS ECONÓMICAS COMO EFECTO DEL COVID-19

En las últimas semanas, el Gobierno Central se ha visto en la obligación de implementar diferentes medidas económicas para que los bolivianos puedan cubrir sus necesidades más primordiales y resistan el periodo que dure la cuarentena.

Es así que, a partir del Decreto Supremo No. 4200 de 25 de marzo de 2020, se fueron materializando medidas económicas como el Bono Familia, la Canasta Familiar, las reducciones de tarifas de servicios, entre otros. Estas medidas las detallamos a través del siguiente cuadro:

MODIFICACIONES A PRÁTICAS COMUNES COMO EFECTO DEL COVID-19

Al mismo tiempo que el Gobierno Central implementaba las medidas económicas para paliar los efectos económicos del COVID-19, se realizaron una serie de modificaciones a diferentes actividades rutinarias que, si bien no consisten en nuevos beneficios o incentivos monetarios, son importantes porque repercuten en el comportamiento de la población boliviana, tal como se detalla a continuación:

 

Abril 08, 2020

Mariana Soria Galvarro

 


Esta publicación contiene información de interés general, por lo que no debe ser interpretada como una opinión legal. En caso de que necesite asesoramiento legal específico, puede contactarnos a través de nuestra página web www.gg-lex.com, el correo Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo. o por nuestras redes sociales.

 

  • Abr 09, 2020
  • by Super User

LOS EFECTOS DEL COVID-19 EN EL SECTOR FINANCIERO Y DE PENSIONES

La propagación del COVID-19 ha impactado todos los niveles y actividades económicas alrededor del mundo. A medida que los gobiernos han adoptado disposiciones radicales para moderar el contagio masivo, la cuarentena en Bolivia -como en otros países- ha trastocado una extensa serie de escenarios e instrumentos contractuales, levantando un sin número de cuestiones sobre los efectos de un escenario de confinamiento y de suspensión de actividades.

Inicialmente, el 21 de marzo de 2020 se emitió el Decreto Supremo No. 4199, que en su artículo 2 parágrafo I, dispone que “Se declara Cuarentena Total en todo el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia, a partir de las cero (0) horas del día domingo 22 de marzo de 2020 hasta el día sábado 4 de abril de 2020, con suspensión de actividades públicas y privadas en atención a la declaración de emergencia sanitaria nacional, contra el contagio y propagación del Coronavirus (COVID-19)” [Énfasis añadido].

Las medidas tomadas por el gobierno fueron luego fortalecidas por el Decreto Supremo No. 4200 del 25 de marzo de 2020, ampliando el plazo de duración de la cuarentena total desde las cero (0) horas del día jueves 26 de marzo de 2020 hasta el día miércoles 15 de abril de 2020.

El artículo 2 del Decreto Supremo No. 4200 establece en su parágrafo II, que las Entidades Financieras Bancarias y Entidades Financieras No Bancarias, públicas, privadas o mixtas, estarían excluidas de la suspensión de actividades públicas y privadas que rigen para la población, por la naturaleza de las funciones que desarrollan.

Los sectores regulados, como el sector financiero y de pensiones y seguros, han emitido cartas y resoluciones especiales con el fin de reordenar los aspectos de importancia pendientes ante esta crisis sanitaria nacional.

Aspectos Importantes para el Sector Financiero.

En el marco de estas consideraciones, la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (en adelante “ASFI”) ha adoptado las siguientes decisiones que los prestamistas y prestatarios deben tomar en cuenta ante la emergencia sanitaria nacional que apremia:

 

 

  1. Plazos

    La suspensión de actividades públicas y privadas a nivel nacional imposibilitan el normal seguimiento a los procesos administrativos. A la luz de ello, la ASFI estableció a través de su Resolución 0251/2020 del 23 de marzo del 2020 que los plazos de los procesos administrativos, sumarios, sancionatorios y otros que no puedan cumplirse en virtud de la emergencia sanitaria nacional, serán suspendidos desde el 23 de marzo del 2020 hasta el final de la cuarentena nacional.

  2. Entrega de información

    En tanto se mantenga la cuarentena total, el envío de la información contenida en la Recopilación de Normas para Servicios Financieros y Normas para el Mercado de Valores será parcialmente suspendida, pues algunas entidades financieras mantienen sus plazos según reglamento. El detalle de esta suspensión parcial se encuentra en el Anexo a la Resolución 0257/2020 del 25 de marzo del 2020.

    Por otro lado, durante la cuarentena nacional, la información física que se envía y recibe entre las entidades supervisadas y empresas de auditoría externa con la ASFI, será suspendida también.

    Las multas o sanciones por el no envío de la información a las entidades supervisadas y de auditoría externa serán inaplicables por el periodo de duración de la cuarentena nacional, en virtud de la suspensión parcial de la obligación de remitir la mencionada información.

  3. Obligaciones crediticias

    Las Entidades de Intermediación Financiera están instruidas para aplicar el mecanismo de diferimiento de pagos de créditos de los prestatarios, en virtud de la CARTACIRCULAR/ASFI/DNP/CC-2598/2020, para las operaciones crediticias que hubieran estado vigentes al 29 de febrero del 2020, y cuyos plazos de vencimiento de cuotas estén comprendidos entre el 15 de marzo al 15 de mayo del 2020.

    Este diferimiento de pagos comprende los siguientes aspectos:

    • Los montos diferidos serán incluidos en la cuota final del plan de pagos o en meses posteriores (dependiendo de qué tipo de contrato sea), para evitar trámites o registros adicionales, o intereses o recargos.
    • El diferimiento de pagos no afectará la calificación de riesgo de los prestatarios.
    • Los clientes pueden solicitar a las Entidades de Intermediación Financiera convenir plazos de pagos de los montos diferidos de acuerdo a sus posibilidades, en función al restablecimiento de su actividad laboral. Las Entidades de Intermediación Financiera pueden ofrecer mecanismos de solución adicionales para los deudores, a solicitud suya y sujeto a evaluaciones de caso por caso.
    • El requerimiento de la aplicación del diferimiento podrá ser realizado de manera presencial o remota.
    • De acuerdo a la Ley No. 1294 de Diferimiento de Pagos de Créditos y Reducción Temporal del Pago de Servicios Básicos, y su reglamento, durante el periodo de cuarentena total y por un periodo máximo de hasta seis (6) meses posteriores al término de la misma, las Entidades de Intermediación Financieras deben aplicar el diferimiento automático del pago de las amortizaciones de crédito a capital e intereses, y otro tipo de gravámenes del sistema crediticio nacional. Esta medida se realizaría automáticamente a partir del 1 de abril del 2020, sin costos administrativos adicionales, para los meses de marzo, abril y mayo. Este diferimiento de pago de capital e intereses no implica el incremento de la tasa de interés ni la ejecución de sanciones y penalizaciones por mora. Los prestatarios pueden solicitar a las Entidades de Intermediación Financiera que no se le aplique esta medida al pago de sus créditos.
  4. Resumen de las Medidas Aplicadas de los Bancos

    Recientemente, la Asociación de Bancos Privados de Bolivia (ASOBAN) emitió el siguiente resumen de las diferentes medidas que están siendo aplicadas por las diferentes Entidades Financieras en Bolivia.

Aspectos Importantes sobre el Sector de Pensiones y Seguros.

Por su parte, el Gobierno Central y la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (en adelante “APS”), aprobaron las siguientes medidas especiales para el sector de pensiones, seguros y contribuciones a la seguridad social:

  1. Plazos
    • Los procedimientos administrativos, recursos ulteriores y otros trámites administrativos sustanciados por y la APS, se suspenden a partir del 23 de marzo hasta el final de la cuarentena total, en conformidad con la Resolución Administrativa 467/2020 del 23 de marzo del 2020.
    • Se amplían hasta 60 días calendario:
      • Procesos Coactivos de la Seguridad Social para la recuperación de las Contribuciones y Aportes Nacionales Solidarios;
      • Procesos Penales por Apropiación Indebida de Aportes, desde que el Empleador se constituyó en mora y el mismo venciera durante el periodo de cuarentena total;
      • Toda notificación por Gestión Administrativa de Cobro, desde que el Empleador se constituyó en mora cuyo plazo de gestión venció durante el periodo de cuarentena total; y
      • El inicio del proceso judicial cuya gestión administrativa se vea afectada por la cuarentena total.
    • Los trámites de (i) Exigibilidad de Prestaciones; (ii) Caducidad del Cobro de Pensiones; y (iii) Prescripción de Masa Hereditaria, gozarán de una ampliación de plazo de tres (3) meses adicionales ante el Sistema Integral de Pensiones (SIP).
    • Las nuevas solicitudes de trámite de Prestaciones o Beneficios del SIP, iniciadas entre el 16 de marzo de 2020 y el día 15 del mes siguiente a la fecha del levantamiento de la cuarentena total, tienen el periodo abril 2020 como fecha de devengamiento para pago.
    • Excepcionalmente hasta el 1 de julio del 2020, se establece que los intereses por mora generados por cualquier Empleador hasta el 30 de junio de 2020, se congelarán con los intereses calculados y generados hasta el 29 de febrero de 2020. Esta excepción aplica por el lapso de cuatro (4) meses calendario a partir del 1 de marzo de 2020.
    • El plazo para el pago de Contribuciones a la Seguridad Social de Largo Plazo de las entidades Futuro de Bolivia S.A. AFP y BBVA Previsión AFP S.A., Contribuciones de Asegurados a las Cuentas Personales Previsionales, Primas por Riesgos, Comisión, Aportes Solidarios, entre otros; que fueran a vencer durante el periodo de cuarentena total, queda suspendido hasta la emisión de determinaciones del Órgano Ejecutivo, de conformidad con el INSTRUCTIVO ESPECIAL APS/09/2020 del 31 de marzo del 2020.
    • Los Controles de Vivencia efectuados entre los meses de enero a marzo de la gestión 2020, tendrá una vigencia de hasta seis 6 meses calendario.
    • Las Solicitudes de No Descuento por Salud que hayan vencido en marzo y hasta el final de la cuarentena, se amplían por dos (2) meses adicionales.
    • Únicamente las Administradoras de Fondo de Pensiones (AFPs) y Entidades Aseguradoras (EAs) que hayan efectuado el Control de Vivencia en marzo, serán habilitadas para procesar los pagos de planillas de Prestaciones y Beneficios por el periodo abril 2020. Esta medida de aplica para los casos de reposición o habilitación de pagos de un Asegurado o Derechohabiente que haya vencido entre el 16 y 30 de marzo.
    • El plazo para el pago de Contribuciones al SIP de las entidades Futuro de Bolivia S.A. AFP y BBVA Previsión AFP S.A., Contribuciones de Asegurados a las Cuentas Personales Previsionales, Primas por Riesgos, Comisión, Aportes Solidarios, entre otros; que fueran a vencer durante el periodo de cuarentena total, se amplían excepcionalmente de la siguiente manera:
      1. Plazo por el Periodo de Contribuciones de febrero, marzo y abril de 2020, hasta el 30 de junio de 2020;
      2. Plazo por el Periodo de Contribuciones de mayo 2020, hasta el 31 de julio de 2020.
      3. Desde el periodo de cotización junio 2020, el plazo de Contribuciones se deberá hacer hasta el último día hábil del mes posterior a aquel que devengan los sueldos o salarios de sus dependientes (el período junio 2020 hasta el 31 de julio de 2020).
    • Por su parte, las contribuciones de los Aseguradores Independientes al SIP por los periodos afectados por la cuarentena total, debe efectuarse hasta el quinto día hábil administrativo, a partir del levantamiento de la cuarentena total.
    • Se amplía el plazo de Acreditación de todos los pagos efectuados mediante los Formularios de Pago de Contribuciones – FPC, cuyo pago se hubiera efectuado desde el 21 de febrero hasta la fecha en que se levante la cuarentena total. La extensión del plazo es hasta el último día calendario del mes siguiente a la fecha de levantamiento de la cuarentena total.
    • El plazo del pago de los Aportes Patronales de los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2020, así como la presentación de Planillas, Planillas de Subsidios de Incapacidad Temporal y Aviso de Baja del Asegurado, se amplía por 30 días calendario desde el vencimiento del periodo que corresponda.
    • Las multas, intereses, actualizaciones y cargos adicionales por el retraso en el pago de aportes patronales, por la no presentación de planillas y avisos de baja no serán cobradas por el periodo que dure la cuarentena total y hasta 30 días posteriores a su levantamiento.
    • Sobre el pago de primas y mantenimiento de vigencia de pólizas de seguro, la Ley No. 1294 de Diferimiento de Pagos de Créditos y Reducción Temporal del Pago de Servicios Básicos y su Reglamento (Decreto Supremo No. 4206 de fecha 02 de abril del 2020), establecen que durante la vigencia de la cuarentena total, y por un plazo posterior a la misma de máximo (6) meses para la regularización, las EAs deben realizar el diferimiento automático del pago de la prima de los seguros de desgravamen hipotecario y de los seguros que amparan las garantías de créditos de las Entidades de Intermediación Financiera. Asimismo, durante el periodo mencionado, la cobertura de las pólizas de desgravamen hipotecario y las pólizas que amparan la garantía de los créditos otorgados por las Entidades de Intermediación Financiera se mantienen en pleno vigor. Las primas no cobradas durante este plazo serán pagadas por el asegurado según cronograma de pagos con la Entidad de Intermediación Financiera, sin recargos extra.
    • Las Prestaciones o Beneficios no cobrados por el Asegurado o Derechohabiente, que vencieren entre los meses de marzo y abril de 2020, deberán ser habilitados por un lapso extra de un (1) mes posterior a la fecha de levantamiento de la cuarentena. Los trámites de Prestaciones y Beneficios de la Seguridad Social de Largo Plazo en curso, cuyo plazo venciere en marzo y abril de 2020, será ampliado asimismo por un (1) mes posterior del término de la cuarentena.
  2. Entrega de información

    Los certificados de No Adeudo a la Seguridad Social a largo plazo podrán emitirse en línea de manera digital a requerimiento de los Empleadores mediante la página web de las AFPs con su usuario y contraseña, según la Resolución Administrativa 448/2020 del 16 de marzo del 2020.

    Abril 04, 2020

    Natalia Villarroel y Luis Gutierrez

     


    Esta publicación contiene información de interés general, por lo que no debe ser interpretada como una opinión legal. En caso de que necesite asesoramiento legal específico, puede contactarnos a través de nuestra página web www.gg-lex.com, el correo Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo. o por nuestras redes sociales.

 

  • Abr 06, 2020
  • by Super User
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